浅析法的渊源
摘要：法的渊源，又称法律渊源或法源。在对法的渊源的认识上，我国学者在分析法的渊源时，把法的形式等同法的渊源，从而不能使法的渊源的价值得以很好的实现。本文在分析了法的渊源与法的形式之区别后，提出了法的渊源的价值、功能及其实现方法。
关键字：法的渊源；法的形式；价值；功能
一、法的渊源的概念及分类
法的渊源，又称法律渊源或法源，其原意为法的来源、起源或源泉。法的渊源这一术语源自欧陆，但对法的渊源涵义的界定在西方法学界至今尚未形成较系统、成熟的学说。例如，“庞德在《法理学》第三卷专论法的渊源和法的形式那一章，开头便说，很长的时间里人们使用‘法的渊源’这个术语时，呈混乱的局面。人们在多种意义上使用这个术语，或是以这个术语表达多种不同的意思。凯尔森的《法与国家的一般理论》，则直言法的渊源是个被学界搞得‘极端模糊不明’且赋予其种种涵义的概念。博登海默也说法的渊源这个术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的涵义，其用法非常驳杂。达维德则因为法的渊源涵义混乱以及实际生活中法的渊源非常复杂，而把对有关法系、法的渊源的探讨称为难题。”①英国分析法学派的创始者奥斯汀把主权者的立法看作法的最主要的渊源，主权者所立之法是法的最主要的范围。他像他的老师边沁一样，否定法与道德之类的必然联系。分析法学在法的渊源问题上的核心观点，便表现为强调国家主权握有者之命令是最主要的法的渊源，亦即承认“恶法亦法”。 但是，对这一定义产生的混乱在我国法学界尚未表现得如此明显。我国目前对法的渊源问题的研究主要属于法理学的研究范围，但法理学著述中主要集中在一些教科书中对法的渊源有过简单的阐述。
我国学者对法的渊源的论述及分类大致有以下几种：法律形式是指享有不同立法权限的国家机关创制的具有不同的法的效力的法律规范的外在形式。这一概念表明：其一，法律形式反映立法的权限，即享有不同立法权限的国家机关创制的法律规范的法的效力不同；其二，法律形式表现不同的法律规范之间的关系。上述意义上的法律形式的概念，长期以来在法学中通常称作法律渊源。②概括起来，通常可以从实质意义上或形式意义上来理解。从实质意义来说，法的渊源是指法的内容根源于一定的社会物质生活条件。从形式意义上来说，法的渊源是特指法的具体表现形式。社会主义法的渊源就是社会主义法的表现形式，也就是由不同国家机关依法制定的具有不同法律效力的不同类别的规范性法律文件。在法学上通常就是从这种形式意义上来理解和使用法的渊源一词的。③
法的渊源这一概念，在中外法学著作中有各种不同解释，如法的历史渊源、本质渊源、思想渊源、文献渊源，但较多的是指法的效力渊源，也即指由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法、法律、行政法规等制定法，判例法，以及习惯、法理等。④但这一概念在马克思主义的法学著作中通常有两种使用，即实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义或实际意义上的渊源，指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处，发生原因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常即指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式，法归根到底是由其一定的生产方式所决定或派生的。所谓形式意义上的渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法规、法律、习惯、判例、命令、章程等。⑤
二、法的渊源与法的形式的区别
从以上论述中我们可以看出，我国大多数学者将法的渊源等同于法的形式。这在一定程度上有利于统一我们对法的渊源的认识，避免发生像西方学者那样因对这一术语词义的解释不清而产生的无止境的纷争。但，我们不能因它本身可能产生的歧义进而否认、抹杀它们之间的区别。事实上，法的渊源和法的形式是两种不同的事物，有着不同的本质，具有不同的价值。对两者进行必要的区分对法律的实际运行能产生重要的影响。如果我们不能明确的区分法的渊源和法的形式，我们就不能在众多的渊源中很好的进行选择和提炼，不能很好的使法的渊源转化为法律制度，不能使其以法的形式展现出来。这样我们就造成了对法的资源的极大浪费，同时，由于我们对法的渊源和法的形式的区分比较模糊，也会使一些人直接把法的渊源当作法的形式，夸大了其实际法律效力，从而可能对法律的运行带来极大的负面影响。
笔者认为，两者的区别主要表现在：首先，两者的内涵、外延不同。法的渊源是可能的、尚未实现的法，而法的形式，则是已然法的表现形式。法的渊源是指法的来源、法的起源（笔者正是在这种意义上认可法的渊源的）是指法可以在哪些资源中进行提炼，以何种方式进行转换等等，法的渊源是一个未知的概念，它可能转换为法，但不必然转换为法。⑥如果法的渊源发展为法，并以法的形式表现出来，那么对于法的渊源来说，法的形式是法的渊源的发展的结果和表现。而法的形式则是已然的法所采取的表现形式，它表明各种不同的法所具有各自的不同的效力。不是所有的法的渊源都可以成为法，进而表现为法的形式的，只有具备了法的要素并上升为国家意志，经过权力机关的认可，才能成为法的外在表现形式。像习惯、判例可以成为法的渊源，即法的起源、来源，但我国的习惯在得到国家确认，转化为习惯法之前，是不能称为法的形式的，判例亦如此。因此，我们认为法的渊源的内涵、外延是大于法的形式的。其次，法的渊源是多样化的，而且以多元化的形式存在，法的形式也可以是多样的，但却不能是多元的。法的渊源是多样的，如政策、法规、习惯、道德、宗教、乡规民约、判例、理论学说等都可以是法的渊源，并且这些渊源可以通过不同的方式和途径转化为法律和制度，这些渊源中的关系是复杂多样的，但是他们又都有各自的独立性，并不受制于其他法的渊源而独立存在，因此说法的渊源是多元化的。法的形式也有多种表现形式，如在一个国家中，法的形式可以表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治规章等多种形式，但无论其以怎样多样化的形式表现，法的形式在大多数的国家中都被统一的国家政权或统一的国家权利体系这条主线穿在一起，相对于法的渊源来讲，法的形式是相对统一的。最后，二者的着眼点不同，法的渊源着眼的是法律的来源,在此意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的现象,都可以称为法的渊源。例如,立法是产生法律的途径,当然属法的渊源,在一些国家,判例、宗教、道德、法理、学者之见也可作为法律的根据,亦即法律的渊源。法的形式的着眼点则在于说明国家制定或认可法律采取何种具体的外部形态,是判例法还是制定法,是成文法还是不成文法,是习惯法还是创制法,等等。
综上，我们认为法的渊源和法的形式之间虽有着一定的相似之处，即法的渊源在一定条件下可转化为法的形式，但法的渊源并不等同于法的形式。
三、法的渊源的价值、功能及其实现
法的渊源的价值体现在法的渊源为法的制定、形成提供了众多的素材，人们可以从法的渊源中寻找、挖掘出有用的、有价值的立法素材，从而从中提炼出良好的法、法律规则和法律原则。因为，首先法的渊源是直接的法的形式（如习惯是习惯法的渊源、判例是判例法的渊源）；此外法的渊源可直接的或间接的形成一些法律制度和法律规则（如社会公德和乡规民约等通过国家的立法机关可以转化为法律制度）；另外，法的渊源中有些也是法的精神品格、文化特色等的重要来源（如宗教、礼仪等往往是法律制度中文化特色的主要来源）。
法的渊源的功能在于：首先，立法者可以凭借法的渊源理论和知识，从法的渊源中提取有关规则，上升为法或法律规范，使立法具有针对性，以收提高效率、降低成本之效。其次，用法者可以借助法的渊源理论和知识，在既有的法或法律规范不敷需要之时，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或有关法律事务中去，以收弥补现行法不足之效。再次，研究和认识法的渊源，有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。最后，对于法治处于后进态势的国家，例如中国，还可以从这一重要方面汲取经验和教训作为借鉴。⑦
法的渊源的价值实现依赖于人们对其的认识。法的渊源是客观存在的，但这种客观存在的法的渊源并不一定都能实现其价值，自动的转变为法和法律制度。研究法的渊源的价值实现首先要与社会生活相结合，法的渊源的价值实现要与社会的需求相统一，要在对社会生活的合理分析的基础上，实现的法的渊源的转换，才能为社会生活所必需，才能满足社会生活的需要，这样的法的渊源才能转换为良好的法制和规则。法的渊源的价值实现在一定程度上由其所存在的现实的社会生活所决定，而在法的渊源的价值实现过程中，对其进行选择和提炼的人，也不可避免的受到现实社会生活的影响，只有清楚的认识了这一点，我们才能了解法的价值实现与社会生活的密切关系。其次，由于法的渊源具有历史性和时空性，是历史文化的沉淀物。不同的国家、不同的历史时期法的渊源的实现程度不同、其所发挥的作用也是不同的。如判例是英美法系中的极其重要的渊源，而由判例形成的判例法则是其法的主要形式之一；在大陆法系国家，判例虽说也是法的渊源的一种形式，但其地位却远不及在英美法系中的地位，制定法是大陆法系的主要的法的渊源的形式，制定法就成为大陆法系中法的主要形式。
因此，只有清楚的认识到法的渊源同时还具有历史性和时空性，我们在实现法的渊源的价值时，才会从本国国情出发，从法的渊源中选择和提炼出适合本国土壤生长的、为本国需要的材料。只有综合这两方面的考虑，才能真正把握和认识法的渊源的价值、才能真正实现法的渊源的价值。
引注：
①周旺生：重新研究法的渊源，原载《比较法研究》2005年第4期
②刘金国、张贵成主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1992年版，第222页
③卢云主编：《法理学》，四川人民出版社，1993年版，第233页
④沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1994年第2版，第47页
⑤孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995年版，第304页
⑥参见周旺生：法的渊源与法的形式界分，原载《法律与社会发展》2005年第4期
⑦参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，1999年版，第67页
关键字：法的渊源；法的形式；价值；功能
一、法的渊源的概念及分类
法的渊源，又称法律渊源或法源，其原意为法的来源、起源或源泉。法的渊源这一术语源自欧陆，但对法的渊源涵义的界定在西方法学界至今尚未形成较系统、成熟的学说。例如，“庞德在《法理学》第三卷专论法的渊源和法的形式那一章，开头便说，很长的时间里人们使用‘法的渊源’这个术语时，呈混乱的局面。人们在多种意义上使用这个术语，或是以这个术语表达多种不同的意思。凯尔森的《法与国家的一般理论》，则直言法的渊源是个被学界搞得‘极端模糊不明’且赋予其种种涵义的概念。博登海默也说法的渊源这个术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的涵义，其用法非常驳杂。达维德则因为法的渊源涵义混乱以及实际生活中法的渊源非常复杂，而把对有关法系、法的渊源的探讨称为难题。”①英国分析法学派的创始者奥斯汀把主权者的立法看作法的最主要的渊源，主权者所立之法是法的最主要的范围。他像他的老师边沁一样，否定法与道德之类的必然联系。分析法学在法的渊源问题上的核心观点，便表现为强调国家主权握有者之命令是最主要的法的渊源，亦即承认“恶法亦法”。 但是，对这一定义产生的混乱在我国法学界尚未表现得如此明显。我国目前对法的渊源问题的研究主要属于法理学的研究范围，但法理学著述中主要集中在一些教科书中对法的渊源有过简单的阐述。
我国学者对法的渊源的论述及分类大致有以下几种：法律形式是指享有不同立法权限的国家机关创制的具有不同的法的效力的法律规范的外在形式。这一概念表明：其一，法律形式反映立法的权限，即享有不同立法权限的国家机关创制的法律规范的法的效力不同；其二，法律形式表现不同的法律规范之间的关系。上述意义上的法律形式的概念，长期以来在法学中通常称作法律渊源。②概括起来，通常可以从实质意义上或形式意义上来理解。从实质意义来说，法的渊源是指法的内容根源于一定的社会物质生活条件。从形式意义上来说，法的渊源是特指法的具体表现形式。社会主义法的渊源就是社会主义法的表现形式，也就是由不同国家机关依法制定的具有不同法律效力的不同类别的规范性法律文件。在法学上通常就是从这种形式意义上来理解和使用法的渊源一词的。③
法的渊源这一概念，在中外法学著作中有各种不同解释，如法的历史渊源、本质渊源、思想渊源、文献渊源，但较多的是指法的效力渊源，也即指由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法、法律、行政法规等制定法，判例法，以及习惯、法理等。④但这一概念在马克思主义的法学著作中通常有两种使用，即实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义或实际意义上的渊源，指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处，发生原因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常即指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式，法归根到底是由其一定的生产方式所决定或派生的。所谓形式意义上的渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法规、法律、习惯、判例、命令、章程等。⑤
二、法的渊源与法的形式的区别
从以上论述中我们可以看出，我国大多数学者将法的渊源等同于法的形式。这在一定程度上有利于统一我们对法的渊源的认识，避免发生像西方学者那样因对这一术语词义的解释不清而产生的无止境的纷争。但，我们不能因它本身可能产生的歧义进而否认、抹杀它们之间的区别。事实上，法的渊源和法的形式是两种不同的事物，有着不同的本质，具有不同的价值。对两者进行必要的区分对法律的实际运行能产生重要的影响。如果我们不能明确的区分法的渊源和法的形式，我们就不能在众多的渊源中很好的进行选择和提炼，不能很好的使法的渊源转化为法律制度，不能使其以法的形式展现出来。这样我们就造成了对法的资源的极大浪费，同时，由于我们对法的渊源和法的形式的区分比较模糊，也会使一些人直接把法的渊源当作法的形式，夸大了其实际法律效力，从而可能对法律的运行带来极大的负面影响。
笔者认为，两者的区别主要表现在：首先，两者的内涵、外延不同。法的渊源是可能的、尚未实现的法，而法的形式，则是已然法的表现形式。法的渊源是指法的来源、法的起源（笔者正是在这种意义上认可法的渊源的）是指法可以在哪些资源中进行提炼，以何种方式进行转换等等，法的渊源是一个未知的概念，它可能转换为法，但不必然转换为法。⑥如果法的渊源发展为法，并以法的形式表现出来，那么对于法的渊源来说，法的形式是法的渊源的发展的结果和表现。而法的形式则是已然的法所采取的表现形式，它表明各种不同的法所具有各自的不同的效力。不是所有的法的渊源都可以成为法，进而表现为法的形式的，只有具备了法的要素并上升为国家意志，经过权力机关的认可，才能成为法的外在表现形式。像习惯、判例可以成为法的渊源，即法的起源、来源，但我国的习惯在得到国家确认，转化为习惯法之前，是不能称为法的形式的，判例亦如此。因此，我们认为法的渊源的内涵、外延是大于法的形式的。其次，法的渊源是多样化的，而且以多元化的形式存在，法的形式也可以是多样的，但却不能是多元的。法的渊源是多样的，如政策、法规、习惯、道德、宗教、乡规民约、判例、理论学说等都可以是法的渊源，并且这些渊源可以通过不同的方式和途径转化为法律和制度，这些渊源中的关系是复杂多样的，但是他们又都有各自的独立性，并不受制于其他法的渊源而独立存在，因此说法的渊源是多元化的。法的形式也有多种表现形式，如在一个国家中，法的形式可以表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治规章等多种形式，但无论其以怎样多样化的形式表现，法的形式在大多数的国家中都被统一的国家政权或统一的国家权利体系这条主线穿在一起，相对于法的渊源来讲，法的形式是相对统一的。最后，二者的着眼点不同，法的渊源着眼的是法律的来源,在此意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的现象,都可以称为法的渊源。例如,立法是产生法律的途径,当然属法的渊源,在一些国家,判例、宗教、道德、法理、学者之见也可作为法律的根据,亦即法律的渊源。法的形式的着眼点则在于说明国家制定或认可法律采取何种具体的外部形态,是判例法还是制定法,是成文法还是不成文法,是习惯法还是创制法,等等。
综上，我们认为法的渊源和法的形式之间虽有着一定的相似之处，即法的渊源在一定条件下可转化为法的形式，但法的渊源并不等同于法的形式。
三、法的渊源的价值、功能及其实现
法的渊源的价值体现在法的渊源为法的制定、形成提供了众多的素材，人们可以从法的渊源中寻找、挖掘出有用的、有价值的立法素材，从而从中提炼出良好的法、法律规则和法律原则。因为，首先法的渊源是直接的法的形式（如习惯是习惯法的渊源、判例是判例法的渊源）；此外法的渊源可直接的或间接的形成一些法律制度和法律规则（如社会公德和乡规民约等通过国家的立法机关可以转化为法律制度）；另外，法的渊源中有些也是法的精神品格、文化特色等的重要来源（如宗教、礼仪等往往是法律制度中文化特色的主要来源）。
法的渊源的功能在于：首先，立法者可以凭借法的渊源理论和知识，从法的渊源中提取有关规则，上升为法或法律规范，使立法具有针对性，以收提高效率、降低成本之效。其次，用法者可以借助法的渊源理论和知识，在既有的法或法律规范不敷需要之时，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或有关法律事务中去，以收弥补现行法不足之效。再次，研究和认识法的渊源，有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。最后，对于法治处于后进态势的国家，例如中国，还可以从这一重要方面汲取经验和教训作为借鉴。⑦
法的渊源的价值实现依赖于人们对其的认识。法的渊源是客观存在的，但这种客观存在的法的渊源并不一定都能实现其价值，自动的转变为法和法律制度。研究法的渊源的价值实现首先要与社会生活相结合，法的渊源的价值实现要与社会的需求相统一，要在对社会生活的合理分析的基础上，实现的法的渊源的转换，才能为社会生活所必需，才能满足社会生活的需要，这样的法的渊源才能转换为良好的法制和规则。法的渊源的价值实现在一定程度上由其所存在的现实的社会生活所决定，而在法的渊源的价值实现过程中，对其进行选择和提炼的人，也不可避免的受到现实社会生活的影响，只有清楚的认识了这一点，我们才能了解法的价值实现与社会生活的密切关系。其次，由于法的渊源具有历史性和时空性，是历史文化的沉淀物。不同的国家、不同的历史时期法的渊源的实现程度不同、其所发挥的作用也是不同的。如判例是英美法系中的极其重要的渊源，而由判例形成的判例法则是其法的主要形式之一；在大陆法系国家，判例虽说也是法的渊源的一种形式，但其地位却远不及在英美法系中的地位，制定法是大陆法系的主要的法的渊源的形式，制定法就成为大陆法系中法的主要形式。
因此，只有清楚的认识到法的渊源同时还具有历史性和时空性，我们在实现法的渊源的价值时，才会从本国国情出发，从法的渊源中选择和提炼出适合本国土壤生长的、为本国需要的材料。只有综合这两方面的考虑，才能真正把握和认识法的渊源的价值、才能真正实现法的渊源的价值。
引注：
①周旺生：重新研究法的渊源，原载《比较法研究》2005年第4期
②刘金国、张贵成主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1992年版，第222页
③卢云主编：《法理学》，四川人民出版社，1993年版，第233页
④沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1994年第2版，第47页
⑤孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995年版，第304页
⑥参见周旺生：法的渊源与法的形式界分，原载《法律与社会发展》2005年第4期
⑦参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，1999年版，第67页
