海 南 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2015）琼环民终字第1号
上诉人（原审被告）冯耀，男，汉族，1965_年6月5日出生，住海南省海口市美兰区大致坡镇美训村一队。
委托代理人何文龙，海南宝岛律师事务所律师。 
委托代理人韩均，海南宝岛律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）刘云，男，汉族，1960年3月4日住黑龙江省哈尔滨市南岗区白家堡25委7组。 
委托代理人曹开旺，海南国岛律师事务所律师。
上诉人冯耀因与被上诉人刘云建设工程施工合同纠纷一案，_不服（2014）海中法民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。户12月15甘立案受理后，依法组成合议庭于2015本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015 年1月5曰在本院公开开庭审理了本案。冯耀的委托代理人何文龙、韩均，刘云的委托代理人曹开旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月，海南万宁万家欣房地产投资开发有限公司（以下简称万家欣公司，该公司已于2013年4 10甘被依法注销）与冯耀签订了一份《施工承包合同》，约定市．美兰区大致坡镇园林路“雅居万家欣公司承包冯耀位于海口市美兰区大致坡镇园林路“雅居乐”房产的施工建设，工程内容包括：自施工图中士0开始的框架主体、砌墙、内外抹灰、铝合金窗、进户门、水电入户、公共线路及灯具、屋面防水，户内地面为砼面，公共为瓷砖，踏步为水泥沙，公共楼间为仿瓷涂料，外墙为普通陇才髌料。其他室外至散水坡，尸内门框、门叶、消防，墙外的水，电设备等工程由冯耀负责。合同外的工程，另行约定，分项价格见合同附表。框架主体共11层，约3355平方米，以图纸和实际测算为准，工程总造价约5364750元，基础、一、二层加固和电梯50万元。承包方式：包工包料。施工工期：框架4个月，砌砖装修4个月，共计240天。结算标准及价格：按施工图各投影面积计算，每方米1450元包干，不含基础，此价款不含任何税收、社会杂费及规费，如发生由冯耀负责。付款方式：万家欣公司垫资到框架主体11层，冯耀拨款299.50万元；主体内、外墙砌筑完成，冯耀拨款75万元；主体内外墙抹灰完成，冯耀拨款75万元；屋面防水散水坡及剩余工程验收前，冯耀拨款76.25万元。冯耀按形象进度的85%支付，竣工后付至工程总价的95%，万家欣公司交付冯耀验收并移交后一周内付至98%，余留2%为保修金。如冯耀不能按合同承诺时间支付工程款，万家欣公司有权销售“雅居乐”房屋，冯耀必须无条件配合。万家欣公司需按图施工，保证工程合格。违约责任：万家欣公司如不能按约定时间垫资到框架主体11层则自动退场，冯耀不进行结算及支付任何费用，如其他原因使施工不能正常完工视为冯耀违约，万家欣公司有权停工，冯耀另赔偿万家欣公司100万元。设计费5万元由万家欣公司垫付。《施工承包合同》的附表另约定：工程造价每平方米1450元，单位“平方米”为各砼层投影面积；其中一、二层框架按每平方米10oo元返还给冯耀；电梯如由冯耀安装，则按22万元扣除。合同签订后，万家欣公司依约施工。涉案工程《建筑施工图》显示各楼层的建筑面积为：一层262.01旷，二、三层每层307.60 旷，四至八层每层299. 20 II12，屋面33. 07 m 。2010 年9 月18 日，冯耀与万家欣公司签订《协议书》，约定冯耀同意另外补给万家欣公司5万元，冯耀不再管理工程事务。2010年12月1日，刘云、文小华、吴建仁、冯耀四人签署《会议纪要》，内容为协商决定建至九层。2011年1月28日，冯耀代刘孟M寸工人工资1.5万元用于支付图纸设计费。2011年10月4日，冯耀与案外人罗诗云签订《建筑单项协议书》约定了砖筑、批挡、铺地板砖、：铺地足线、贴卫生间瓷砖、首层外墙砖等劳动单价和付款方式。2011年10月5日，冯耀与吴建仁签订《装修建房聘请技术人员协议书》，约定：为了完成八层楼收尾工作，冯耀聘请吴建仁对工程进行技术指导及监督，对卫生间及厨房防水、水电工程进行施工、核对，包括从首层到三层的新建规划施工，对建筑装饰进行的营业性施工等。2011年11月23日至12月23日吴建仁向刘云出具了收到四至八层水电整改安装费、改造电梯设备总工费等费用的收据。万家欣公司未对涉案工程安装电梯。万家欣公司与冯耀未对涉案工程进行竣工验收。冯耀未经验收就将涉案工程的部分楼层投入使用。2014年3月31旧，海口市美兰区少致坡镇人民政府出具《证明书》，内容为二冯耀建设的房屋在2010 年5月前已完成三层主体框架工程，至2011年下半年一直处于号、升降机停工状态，根据防风工作要求镇政府要求冯及清理场地。另，万家欣公司于20100年1月21曰经海南省万宁市工商行政管理局核准登记，于2011年6月14日在《海南曰报》公告，于2013年4月10日经海南省万宁市工商行政管理局核准注销登记。万家欣公司有三名股东，分别是刘云、刘玉鸣、刘欣，刘云系公司法定代表人，刘玉鸣为刘云妻子，刘欣为刘云与刘玉鸣的女儿。刘玉鸣于2014年3月10日到原审法院做笔录，表示万家欣公司的三个股东是一家人，万家欣公司注销后，其放弃主张本案工程款的诉讼权利，同意由刘云一入作为本案原告主张权利。刘欣也于2014年2月24日经黑龙江省哈尔滨市南岗公证处公证，申明放弃作为原万家欣公司股东参加本案诉讼的权利。
刘云的诉讼请求为：1、判令冯耀向刘云支付士建工程款324.9496万元，基础和一、二层加固款28万元，设计变更后的整改费77552.24元，设计费5万元，工程借款15000元，前述工程总价款的利息477366.27元（自2011年12月至2013年12 月），违约念100万元，电梯定金4万元，升降机、搅缸3万元，共计5219414.5元；2、判令冯耀承担本案诉讼费用。
原审法院认为：一、关于刘云诉讼主体资格问题。本案《施工承包合同》为万家欣公司与冯耀签订，但万家欣公司己被注销登记，依法不具备诉讼主体资格。公司被注销后，公司的债权可由股东依法主张。万家欣公司共有刘云、刘玉鸣、刘欣三名股东，刘玉鸣、刘欣二名股东均明确表示放弃参加本案诉讼的权利，同意由刘云一人主张权利，因此刘云诉讼主体资格适格。二、关于本案合同效力问题。万家欣公司不具备建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越咨质等级的”的规定，万家欣公司与冯耀签订的《施工承包合同》应认定为无效合同。三、关于工程价款问题。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承句人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《建设工程施工合同司法解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之扫为竣工日期”。涉案工程未经竣弋聆收，佃冯耀已擅自使用了雅居乐工程，视为涉案工程已竣工验收合格。万家欣公司与冯耀签订的《施工承包合同》及其附表对建设工程的计价方法有明确约定，刘云主张按合同约定计算工程价款符合法律规定。工程价款计算如下二1.《施工承包合同》及其附表约定按施工图各投影面积计算施工面积，则各楼层工程款为：第一层262.01平方米×450元／平方米=117904.50元；第二层307.60 m2×450 元/m2=13842.0 元；第三层307. 60 m2x1450 元/ m2=446020 元；第四至第八层（299. 20 m2×1450 元／m2)x5 层=2169200 元；第九层屋面33.07 m2x1450元/m2=47951.50元；以上各楼层工程款合计2919496元。2.根据合同约定，基础、一、二层加固和电梯工程款合计50万元，如果电梯由冯耀自行安装，则减去22万元，由于万家欣公司并未安装电梯，故基础、一、二层加固工程款为50万元-22万元=28万元。3.2010年9月18日冯耀与万家欣公司签订的《协议书》约定冯耀同意另外补给万家欣公二意思表示，内容不违法，应司工程费5万元，该协议j 受法律保护，冯耀应遵守协议约定向万家欣公司支付5万元。4.20ii年4月9扫，冯耀向刘云借款1.5万元用于支付图纸设计费，由于刘云是万家欣公司的法定代表人兼股东，所借款项又是用于支付本案工程的图纸设计费，该费用属于工程款的一部分，_故冯耀应在本案中予以支付。以上四项工程款合计3264496 元。5．由于《施工承包合同》约定万家欣公司以包工包料的方式承包工程，故工人工资应由万家欣公司承担。冯耀于2011年1 月_28曰代万家欣公司支付工人工资8万元，该8万元应从冯耀应付的工程款中予以扣除。6.刘云主张冯耀支付设计变更后的整改费77552.24元、设计费5万元、电梯定金款4万元、升降机、搅缸3万元，冯耀提出异议，因刘云未能提交证据证明整改的工程量丑计价方法，故刘云主张设计变更后的整改费77552.24元没有事实依据，不予支持；刘云亦未提交其已支付5万元设计费的证据，故对其此部分主张不予支持；刘云称其曾向海南台日电梯有限公司支付了电梯定金款4万元，但未提交充分证据证明该公司已没避其定金，故对此部分主张亦不予支持；刘云称冯耀拆除并处置了其升降机、搅缸应补偿3万元，但刘云未提交证据证明升降机、搅缸价值3万元，故对其此部分主张不予支持。综上，冯耀应付的工程款为3184496元。ITg_.关于违约金及工程款利息问题。由于万家欣公司与冯耀签订的《施工承包合同》为无效合同，故刘云请求冯耀按照合同约定支付违约金100万元无法律依据，不予支持。根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之曰计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，冯耀在涉案工程竣工后，至今尚未支付工程款，且工程未经验收就予以使用，其应自工程交付之甘起支付欠付工程款利息。对工程交付之日，双方存有争议，刘云主张2011年12月，冯耀主张2011年9月。但冯耀于2011年10月5日聘请吴建仁对雅居乐工程进行验收技术指导及监督，对雅居乐工程卫生间及厨房的防水工程、水电工程进行技术施工、核对，丽吴建仁在2011年11月、12月期间_还向刘云出具收到雅居乐四至八层水电整改安装费、改造电梯设备总工费等费罚的收据。可见，刘云之主张更具有证据优势，对-其主张予以采信。由于刘云未明确具体退场的日期，转移占有及‘俊工日期认定为2011年12月31日。冯耀提交海口市美兰区大致坡镇人民政府出具的《证明书》欲证明万家欣公司未完成施工任务且在2011年9月退场，但该证明只提到2011年下半年，并没有关于时间为2011年9月的陈述，并且该证明称工程为“半拉孑工程状态”，不能准确说明工程的建设情况，不能证明万家_欣公司没有完成施工，故对冯耀主张不予采纳夕冯耀提交2011 年10月A扫与案外人签订的《建筑单项协议书》_和20、1年10 月5日与案外入羅仁签订的《装修建房聘请技术7＼员协议书》欲证明万家欣公司未完成施工任务，但以上两份合同所约定的内容均不能证明案外人所施工的内容系万家欣公司未完成的工程， 故对冯耀主张不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程施工合同司法解释》第一条、第二条、箕十四条第（三）项、第十七条，第十八条第(一)项之规定，判决：一、冯耀于判决生效之扫起十日内向刘云支付尚欠工程款3184496元及利息（计算方法：以中国人民银行同期一年期贷款利蠹- 从2011 年12月31日至本判决限定履行之旧止，以318.4496元为本金计付）；二、驳回刘云其他诉讼请求。如果未按期履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48335.89 元，由刘云负担14424.16元，冯耀负担33911.73元。
冯耀的上诉请求为：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回刘云的全部诉讼请求或发回原审法院重审。2、依法判决刘云承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审认定刘云诉讼主体资格适格错误。根据《公司法》规定，公司解散应由股东成立清算组制作清算报告，报股东会或法院确认后申请注销，故公司注銷后应以清笆钼或者管理人行使诉讼权利。本案中万家欣公司未经清算即被注销，清算组成员为股东三人，注销时未明确清算责任入或权利义务承受人仅为刘云一人，因此应以全部股东作为原告代表企业提起诉讼，不能仅以刘云一人名义起诉。2、刘云没有证据证明涉案工程施工范围和工程量为多少，原审仅凭其一面之词认定其已全部完成涉案工程，认定事实不清，证据不足。根据我国合同法，当事人对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当專人承担举证责任。本案应由刘云举证证明其已全部履行合同义务，但其并未尽到应尽的举证义务。上诉入提供的镇政府《证穷书》等证据由政府部门出具，具有较高的证明力，且与其他证据相吻合，可以证明刘云未依约垫资完成涉案工程及履行合同义务。刘云因拖欠工人工资在2011年春节前离开工地，引发包工头文小华停工并聚集工人向镇政府投诉，镇政府在无法联系刘云情况下，要求冯耀以预借款方式垫付工人工资。2011年9月底，镇政府根据「级防风要求，要求耀垫资拆除涉案工程的脚手架、升降机、搅缸等设备，当时工程现状为仅完成八层框架主体，尚未进行墙体砌笛-阂此原审认定涉案工程转移占有及竣工日期为2014年12月31日缺乏证据证明，刘云应于2011年9月己退场。《建设工程施工合同司法解释》关于竣工日期的规定，均以工程完工为前提，本案刘云尚未完工，不需要界定“转移占有及竣工日期”，本案旭没有证据证明涉案工程已于2011_年12月31-日竣工验收。吴建仁2011年11 月、12月期间向刘云出具的整改费用单据，仅是刘云主张整改费用的证据，不能证明竣工日期为何时，且吴建仁不是涉案工程实际施工人，也不是分包入，其收取刘云费用本身不合逻辑，也未出庭作证，无法证实上述证据真实性。另外涉案工程至今未装电梯，根本不存在改造电梯的事实，该部分证据未经当事人确认，无相关证据佐证，其来源、表现形式均不合法。刘云一审陈述"2011年12月竣工后，冯耀未等刘云通知验收就自行拆除升降机、搅缸等设备据为己有"，可以推知拆除升降机、搅缸后，刘云未再使用该设备进场施工。“纳沙”台风于2011年9月29日登陆海南，升降机、搅缸的拆除时间应为2011年9月底，镇政府出具的证明书证实当时涉案工程仅完成八层框架主体，尚未砌筑墙体。因土建工程的基本施工工序是先完成框架主体再进行墙体砌筑，刘云也不可能在未完成11.层或9层框架主体前便进行8层墙体的砌筑。同样，原审认定“从2011年12月31日开始计付工程款利息”错误。本案当事人各方仅约定刘云垫资承建涉案工程，并未对垫资利息作出任何的约定。根据《建设工程施工合同司法解释》第六条，不应支持刘云返还利息的请求。3，原审认定应付工程款为3184496元，其中各楼层工程款2919496元，基础和一、二层加固工程款为28万元，认定事实不清、证据不足，违反合同约定和法律规定，明显偏袒被上诉人。涉案工程是未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证和报建手续的“三无”工程，严重违反《土地管理法》、《城乡规划法》的强制性规定，无论质量是否合格，都不能作为支付工程款的依据。且被上诉入-至今未完成涉案工程，不存在合同无效后应参照合同约定支付工程款，故原审不应以《施工合同》作为结算工程款的依据。被上诉入不能证明其提供的施工图纸是涉案工程的图纸，施工图上没有各方当事人签字，没有设计资料佐证，原审花应将此作为结算工程款依据。该图纸形成于2010年9月，与刘云诉称2010年5 月份进场不符，也与当事人2010年12月才将涉案工程改建为11层不符。该施工图纸每层的建筑面积未经勘测，且部分面积明显大于土地使用权证的面积，不符合逻辑常理。根据《施工合同》约定，涉案工程建筑费用价格包干1450元/平方米，建筑面积按1000元／平方米计算，加固费用按450元／平方米计算，无论基础，一、二层工程加固费用是否超出28万元，也只能按照28万元计付。姑且不论刘云是否对此施工和工程质量，原审法院裁判加固工程款28万元及支付一、二层工程款存在重复计算。刘云未按施工图纸施工，违反质量标准规范；双方尚未组织验收，尚未达到合同约定支付工程款条件，刘云退场后也未向上诉人申报工程量或要求结算，不存在欠付工程款及利息问题。综上所述，法院应依法驳回刘云原审提出的全部诉讼请求。
刘云答辩称：一、刘云诉讼主体资格适格。按照《民法通则》、《民事诉讼法》的规定，法人民事主体资格自注销后丧失。既然与冯耀签订施工合同的万家欣公司已于2013年4月10旧被依法]10日被依法注销，其债权理应由股东承受。而万家欣公司的三位股东分别是刘云及其妻子、女儿，且刘云的妻子及女儿已书面明确表示放弃参与诉讼，由刘云一入主张万家欣公司对冯耀的债权，因此刘云的诉讼主体资格完全适格，不存在违法之处。二、本案刘云提供的证据足以证明涉案工程的工程量。《施工合同》中明确约定刘云承包的工程为11层（后双方协议更改为九层)，面积为3355 平方米，每层305平方米。且冯耀提交的施工许可证上也记载涉案房屋面积约为每层304.5平方米，刘云提交的建筑施工图计算的面积和上述面积基本吻合。一审法院严格依法对双方证据的证明力、证明标准作出合理认定和判断，认可刘云起诉主张的工程量于法于理有据。三、一审关于涉案工程竣工时间的认定完全合法。双方对涉案工程具体竣工时间存在争议，按照证据规则及逻辑判断，冯耀委托的监工吴建仁在2011年12月期间仍向刘云出具水电整改安装费、购买材料费用等收据，足以说明涉案工程2011年12月仍未完全竣工。如果如冯耀所述，涉案工程在2011 年9月份台风过后就退场，吴建仁怎么可能在12月仍签收材料费，因此从证据的证明力及生活经验、逻辑推理判断，涉案工程竣工日期为12月底完全合理合法。四、本案工程款的利息起算完全合法.《建设工程施工合同司法解释》第17、18条对此作出了规定。综上，答辩人认为，本案刘云垫资为冯耀修建房屋，冯耀未依法支付工程款、未依法与刘云办理諭工腑收和结算等手续耀未依法支付工程款、未依法与刘云办理竣工验收和结算等手续就强行收回涉案房屋用于经营茶楼并出租、出售，获取高额利润，行为与强取豪夺没有区别，恳请法院驳回上诉入的上诉，维护答辩人的合法权益。
二审中，由于双方当事人对刘云具体施工了多少工程量存有很大争议，本院要求双方提交其他可以证明其主张的证据。上诉人冯耀补充提交了以下证据。1、美防字[2011]7号《海口市美兰区防汛防风防旱指挥部关于进一步做好笫17号台风“纳沙”防御工作的紧急通知》，复印自美兰区防汛防风防旱指挥部办公室，内容为“纳沙”台风即将登陆，要加强建筑工地等的安全管理，做好防范工作。2、海南省气象服务中心出具的《天气证明》，内容为“纳沙”台风于2011年9月29曰在文昌翁田镇沿海地区登陆。3、海口市美兰区大致坡镇政府出具的《关于雅居乐工程自行拆除升降机现状工程证明》，内容为2011年9月底，冯耀的雅居乐工程主体框架已完成（尚未砌墙），冯耀根据防风工作要求，自行拆除了升降机等。以上三份证据拟证朗“纳沙”台风登陆时间为2011年9月29日，登陆地点为文昌翁田镇沿海地区（相临涉案工程所在地)，冯耀在台风登陆之前拆除了涉案工程的升降机、搅拌缸、竹架，在此之前刘云已全部退场，不存在再使用升降机、搅拌缸等设备继续施工的可能，当时工程现状为仅完成8层框架主体结构，尚未进行砌筑，刘云未完成涉案工程施工任务。4、2010年10月19日至11月29日大致坡工地由文小华核准购买碎石、红砖共31800元的收款单据，来源自文小华等人，拟证明刘云施工中因无力垫资承建涉案工程，冯耀垫付款项支付碎石、红砖等材料款的事实。5、冯宏广、陈绵河等人出具的收款收据、收货单等证据材料，内容为冯宏广出具的冯耀96 个铝合金窗、15个铝门、12个厕所门及防盗网、扶手、玻璃门共164252元的金额计算单；海廿美兰大致坡现发陶瓷店2011年12月13日、1月10日出具的波罗格门9个、大门15个、卫门22个、房门13个54950元和50oo块地板砖65000元的收据；陈垂冠等人2011年10月1日至12月8日出具的红砖、河沙等共131018元的收款收据；程丰建材店2012年2月15日出具的涂料及工费102600元的收据（300平方米x6×3×材料费、工费）；王绥让2010年7月6日向冯耀出具的钢筋预付款lo-万元；2011 年10月1日至12月28曰的砌墙、批挡、铺地板砖的收据（向客户陈若出具的）；冯良德2011年10月1日至12月28旧出具的水泥收据共17万元；陈锦洲2012年2月15日出具的包工包料水电工程款621000元（300平方米×6×345)，以上证据拟证明刘云未依约完成全部施工任务，于2011年9月份自行退场，冯耀另行委托案外人施工的事实。6、黄文福等人出具的送货单、收据、领条等，内容为黄文福2012年2月8日出具的收到冯耀防雷设施安装费6000元的收据，冯新周201'1，年2月9扫出具的收到冯耀消防框工料费2600元以及2012年1月16日、2月20 日向冯耀送排水管、开关、铜线、插座、卫浴用品等的送货单，收据、领条等，内容为黄文福2012年2月8日出具的收到冯耀防雷设施安装费6000元的收据，冯新周2012年2月9日出具的收到冯耀消防框工料费2600元以及2012年1月16日、2月20 日向冯耀送排水管、开关、铜线、插座、卫浴用品等的送货单，以上证据拟证明工程的水电安装、消防单项工程是由冯耀采购材料并进行施工。7、吴建仁出具的证明材料，内容为其从2010年5月至2011年1月为刘云涉案工程做施工员，只做了四层至八层的主体框架，后因刘云与农民工争吵闹至镇政府、刘云离开导致停工。后附李君智代文小华向冯耀借款8万元的借条，吴建仁在其上标注的情况属实"，以上证据拟证明刘云因资金问题、与工人发生吵闹，于2011年1月份退场的事实。
刘云对冯耀提供的证据1、2、3真实性没有异议，认为可以祇明有纳沙台风，但这三份证据与涉案工程是否完工没有关系。对证据4、5的真实性、关联性、合法性均有异议，认为收据的签名不能确认真实性，文小华是刘云委派的工程负责人，不能证明碎石和砖是冯耀购买的，不予认可其关联性，且该证据不属于新证据，冯耀也未说明原审未提交的理由。对证据6、7，认为送货单的三性不予认可，送货单没有注明所购买材料用于哪个工程、哪个项目，可能是冯耀在涉案工程完工后因对一、二层经营改造而自行购买，与本案无关，消防框不是合同约定刘云的施工范围；涉案工程的避雷针是刘云安装的，我方证据的证明力远大于对方证据的证明力，对吴建仁证人证言的真实性、合法性也不予认可，其无合法理由未到庭质证，且原审证据显示2011年10月、11月、12月吴建仁均有领到刘云材料款并签名，足以证明其证言虚假，对李君智借条中的8万元借款没有异议，原审判决已从总工程款中予以扣除。
本院认为，冯耀提供的证据1、2，3内容真实、来源合法、与本案有关联，应依法予以采信，但仅能证明2011年9月底大致坡镇政府为防范“纳沙”台风登陆，要求冯耀拆除升降机、脚手架等设备，冯耀依要求自行拆除的事实。经本院去大致坡镇政府调查，镇政府并不能确认当时涉案工程的现状，因此不能证明冯耀拆除相关设备时涉案工程仅建设到／＼层框架主体。证据4来源于文小华等人，但文小华是刘云雇佣的涉案工程具体施工负责人，不能确认这些款项是刘云支付还是冯耀支付，因此证据4不能证明冯耀垫付这些款项支付了碎石、红砖等材料款。证据5、6中冯宏广出具的仅为铝合金门窗等的金额计算单，不能证明冯耀确实购买了上述材料，因无法证实与本案具有关联性，不予采信。陈锦洲出具的水电工程款收据、程丰建材店出具的涂料及工而单据中却为6层，与刘云的施工范围不符，且水电工程的每平方米单价远超过合同约定的38元，不能证明是用于本案工程。另外，由于合同约定，户内门框、门叶、消防由冯耀负责，建筑墙外的水电设备及其他工程也由冯耀负责，冯耀本身还对一、二、三层进行了全面的内外装修，因此程丰建材店出具的涂料及工费收据、现发陶瓷店出具的门和地板砖收据、陈垂冠等人出具的红砖和河沙收据、黄文福出具的防雷设施安装费收据、冯新周出具的消防框工料费及排水管、开关、铜线、插座、卫浴用品等送货单，均不能证明这些材料被用于涉案工程，也不能证明使用这些材料的施工属于刘云的施工范围，或者冯耀将这些材料用于四至八层而非一至三层。因无法证实与本案具有关联性，以上证据4、5、6均不予采信。证据7中，刘云对李君智借条中的8万元借款没有异议且原审判决已从总工程款中予以扣除，本院对此予以认可。但吴建仁关于刘云建完八层主体框架后即退场及2011年1月后其与刘云未参与工程施工等证言与一审中2011年ii月、12月吴建仁签字代领电梯改造费、水电整改安装费等单据和刘云付吴建仁工资的收条相互矛盾，不具有真实性，不予采信。
刘云补充提交了以下证据：1、2010年12月1日由冯耀、吴建仁等人签名的工程签证，内容为大致坡镇雅居乐工程已进入第七、八层天面捣固，开始砌筑，拟证明201Q年12月1曰涉案工程已经建至七、八层。2，2011_年11月14旧刘云与陈泰君签订的出租房屋协议，内容为出租房屋朝向南，B座五层楼，使用50至70年，初定182000元，刘云领到陈泰君定金3万元。3、2011年12月18曰刘云出具的收到陈泰君9万元定金的收据。以t两份证据拟证明陈泰君租房后被冯耀赶出。4、2011年11 月12日的一份说明，内容为冯耀要求拆除一、二、三层铝合金窗，吴建仁签字，拟证明2011年11月份刘云仍在施工。以上四份证据均为当时在工地现场形成。5、2011年10月19日刘云、吴建仁及吴建仁代冯耀签订的协议，内容为约定四到八层水电安装的具体事项，拟证明当时三方就涉案工程四到八层的水电安装、电源等达成了协议，冯耀提交的吴建仁证言为虚假。6、2011 年8月11日刘云与黄志坤签名形成的验收单，内容为内抹五至八层，1100平方米x4层x7.5+平方数费用500×4十4层修补50o0元+楼梯顶层和四层楼梯80平方米x7.5，总计36100元，生活借支22000元，尚欠13500元，后附2011年7月14日至8月2日，黄志坤分别借支生活费2000元、1000 元、1000元、1000 亓、17000元的借条，另附黄志坤出具的13500元工程款已结清的收条（八楼天花板、四楼收尾、外墙西面抹灰等），拟证明涉案工程五至八层的内部抹灰工程是刘云负责组织施工的。7、2011年5月29曰刘云和陈光签订的协议及相关收据，内容为刘云将大致坡镇的水电工程发包给陈光施工，工期2011年6月1日至7 月16日，合同预算价26700元，分为给水、排水、电、避雷针4个项目结算，电每平方米6元，水每平方米10元，避雷针1200 元，后附购买避雷针、地漏网、车圈、电焊、内胎等的发货单、收据以及陈光多次出具的工程进度款收据。2011年9月23曰刘云和陈光签订协议，称陈光已全部完成大致坡雅居乐水电工程，刘云已付清全部工程款31200元，刘云要求陈光交付避雷针检验报告、水电安装图等。以上证据拟证明涉案工程的水电工程是刘云负责组织施工的。8、海口通泰建筑材料有限公司等出具的收据、收条、送货单，内容为：海口通泰建筑材料有限公司2010 年12月3日出具的收到刘云加气砖款1万元的收据；海扫王力门业2010年12月14日出具的一扇门的订货安装单1150元；郑伟金2011年4月18日出具的收到56000元钢筋款的收条；邢策2011年5月8日至6月25日多次出具的收到水泥标砖及运费的收据共2640元；李金胜2011年5月18日出具的收到混凝士工费的收据，后附李金胜出具的其他收到工资收据：肖昌平2011 年5月22日出具的雅居乐四楼批挡工资结清的收据；刘衍庆2011 年5月22日至11月26日多次出具的收到刘云铝合金工程款的收据共55000元；邢益湖2011年7月3日、-7月12日、8月16 日出具的收到砌墙、／弋楼楼梯口、防水、/\-楼楼顶光面、批外墙工资，后附邢益湖出具的其他收到工资收据；开喜门业2011年7月30日向大致坡雅居乐出具的14扇门的订货单共10500元（750×14)，并注明8月6日安装完毕；何举中2011年9月8 日与刘云确认工程总价19000元的协议，并注明结清退场，后附何举中多次出具的外墙涂料工费收据和生活借支单据；其他购买内门、铝门、水泥、河沙、-水管配件、腻子粉、防水漆、胶片、大理石、开关、阀门、软管、铜线等的收据。以上证据拟证明2010年5月至2011年12月刘云为涉案工程购买材料并组织他人进行施工。
冯耀对证据1、2、3的三性及证明内容均有异议，认为不能证明刘云已经全部完成施工任务，反而鮭证明吴建仁是施工单位的代表，刘云私自卖房违约。对证据4的三性及证明内容也有异议，认为不能证明铝合金门窗安装是刘云完成的，也不能证明2011年11月吴建仁是受刘云委托进行施工。对证据5、6、7、8 的三性以及证明内容均有异议，认为这些证据不属于新证据且刘云无正当理由逾期提供，缺乏真实性，不能作为认定案件事实的依据。对证据5，认为吴建仁不是冯耀的代理人，刘云对此未提供证据证明，且与工程签证中吴建仁的施工代表身份、刘云将水电安装发包给陈光、镇政府出具墙体未砌筑的证明相矛盾。对证据6认为黄志坤不是刘云发包的实际施工人，且砌筑墙体应在水电安装之前，刘云2011年7、8_月份进行内外墙抹灰与陈光5、6月份进行水电安装相矛盾。对证据7，认为刘云与陈光订立合同的时间和完工时间与其他证据材料相矛盾，该水电工程_7.8 月份就已完工，不可能11月份又发句给吴建仁，且避雷针属干消防安装工程，合同约定应由冯耀负责。对证据8，认为李金胜、邢益湖等人不是实际施工人；出具的证明材料缺乏真实性-如邢益湖2011年7月砌筑墙体，肖昌平2011年5月就在墙体批档，刘云提供的证据施工工序互相颠倒，不符合实际的施工工序，且与镇政府出具的证明内容相矛盾，材料采购没有相关付款凭证，不具合法性，另外租赁合同、三江文小华等单据与本案没有关联。
本院认为刘云提供的证据1内容真实、来源合法、与本案有关联，应依法予以采信，可以证明2010年12月1曰涉案工程已经建至七、八层。证据2、3与本案没有关联，且其中并未有冯耀将陈泰君赶离出租房屋的内容，不予采信。证据4，可以证明2011年11月12曰冯耀要求拆除一、二～三层铝合金窗，但因2011年11月12日冯耀要求拆除一、二、三层铝合金窗，但因证据材料上只有吴建仁签名，不能证明此工程为刘云施工。证据5，因证据材料上没有冯耀的签字，且本院对吴建仁调查笔录的内容又与此不符，因此真实性不能确认，不予采信。证据6、7、8，经本院认证，因这些单据同样无法确认与本案具有关联性，不予采信。
2015年1月6日，本院组织双方当事人查看了现场：本案工程位于海口市美兰区大致坡镇百住汇超市斜对面八楼喜庆中西茶馆，涉案工程目前现状为一、二、三层为冯耀自用，一楼经营中西茶馆，-二楼放置厨房用具，三楼七个房间由冯耀家入居住。一、二、三层内外奘修全部完成。四、五、六层内外装修也已完成，包括内外墙抹灰、门窗、地板、地脚线、水电线路等。七、八层为毛坯房，无地砖、内「」、地脚线，有外门、窗、阳台、水管、电路。四、五、六、七、八层均为一梯三户。八楼上有1 米多高外墙围住的屋面，设置有电梯通道，但未装电梯，有一升降台。
2015年1月6曰，本院赴大致坡镇政府对其出具的《关于雅居乐工程自行拆除升降机现状工程证明》进行了调查，相关人员称此份证明是真实的，当时“纳沙”台风来之前冯耀根据镇政府要求自行拆除了脚手架、升降机等可能存在安全隐患的设备，但涉案工程当时具体现状相关人员并不清楚。同日，本院对吴建仁进行了调查。吴建仁称，其于2010年5月经刘云聘请在涉案工地指导施工，直至2011年12月刘云与冯耀发生争吵工地停工，当时涉案工程主体框架已从四楼建至八楼，尚未砌墙，2011年4 月冯耀又聘请吴建仁指导一、二楼的装修。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人的争议焦点为：(一）刘云诉讼主体资格是否适格；(二）冯耀是否应支付工程款，应支付多少;(三）冯耀是否应支付欠付工程款利息，利息应从何时起计算。
一、关于刘云诉讼主体资格是否适格问题。根据原审查明事实，万家欣公司已被依法注销，其原有三名股东，即刘云、刘玉鸣、刘欣，刘玉鸣和刘欣是刘云的妻子和女儿，刘云是公司法定代表人。同时，根据万家欣公司提供的2013年4月5日的《般东会决议》和2013年4月10母的《备案登记通知书涝万家欣公司当时由刘云、刘玉鸣、刘欣组成清算小组，刘云任清算组负甫人_根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，刘云既是原万家欣公司的渎窟代表人-kJ.是清第纽负责人，且刘玉鸣和刘欣已明确表示放弃自己参加本案诉讼的权利，同意由刘云1人作为本案原审原告主张权利，因此原审法院认为刘云诉讼主体资格适格，可以以其名义向法院起诉并无不当，应予支持。
二、关于冯耀是否应支付工程款，应支付多少的问题。本院认为，万家欣公司不具备建筑施工企业资质，依照《建设工程施工合同司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，万家欣公司与冯耀签订的《施工承包合同》应认定为无效合同。同时，根据《建设工程施工合同司浊解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘云请求参照合同约定支付工程款．病圣支持9关于刘云具体施工了多少工程量问题，双方争议较大_内苄双肯当專人均为自然入，均无法定资质，涉案工程也没有经过招标投标等正规手续，施工合同的形式和内容都相当简略，施工过程也很不规范，没有工程进度款申报、验收、竣工结筐笠咨料，但根据现：场杏寿憶况和一、二审中刘云梯俳的证据材料，可以认定刘云是沸案T稈的实际施工人。冯耀称刘云没有完成全部施工任务，但其提供的证据不能证明其主张，其证明刘吴校旆丫到八层框架主体的主要证据（大致坡镇政府出具的说明)，经本院赴大致坡镇政府调查核实，并不能证明刘云仅施工到/\.层框架主体的事实。且经本院多次要求，冯耀仍未能提供其他施工队进场对刘云未完成工程继续施工的证据。因此，刘云的证据证明力大于冯耀的证据证明力，应认定刘云施工完成了涉案工程。另外，根据《建设工程施工合同司法解释》_第十四条“当事入对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程耒经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为讼-r目蝴’，的郴定，冯耀未经聆收糟自使用了涉案工程，视为该工程已竣工聆收合格，冯耀应参照双方签订的《施工承包合同》约定支付工程价款。原审法院依据该合同计算各楼层工程款为2919496 元，基础一、二层加圊工程款为28万元，另外根据冯耀与刘云的协议补工程费5万元、图纸设计费1.5万元，以上四项工程款合计3264496元，其中再扣除冯耀代付工人工资8万元，冯耀欠付的工程款应为3184496 元。本院认为上述计算方法符合双方的约定，也未违反有关法律规定，计篡比较合理，应予维持。冯耀上诉中提出施工图没有当事人签字、形成时间晚于入场时间s部分面积大于土地证面积、与改建层数时间不符，因此不应将施工图作为结算工程款的依据。但根据建筑行业惯例，建设单位和施工单位存在设计与施工同时进行或者在施工中更改设计的情况，建筑的第二、三层面积多出第一层面积3平方米也并不违反常理，与现场查看的情况也大致相符，因此本院对冯耀此部分的主张不予支持。另外，冯耀还提出原审判决重复计算了一、二层工程款，但双方签订的《施工承包合同》明确约定一、二层按每平方米450元计算工程款，另计基础、丁、二层的加固费用，冯耀的主张与合同约定不符，本院不予支持。
三、冯耀是否应支付欠付工程款利息，利息应从何时起计算。本院认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之甘计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，(-一）建设工程已实际交付的，为交付之扫”的规定，冯耀应从涉案工程交付之日起支付欠付工程款利息。原审法院认为吴建仁在2011年11 月、12月期间向刘云出具了收到涉案工程四至八层水由憨改安装费、改造电梯设备总工费等费用的收据，因此转移占有及竣工日期应认定为2011年12月31日。原审法院的认定并无不当,因此冯耀应自2011年12月31日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。
    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币32276元，由上诉人冯耀负担。
本判决为终审判决。


审 判 长  潘菲菲
审 判 员  刘彦贵
代理审判员 吴剑萍
二O一五年三月三日
书  记  员  冯 兰